Essa foi a tese sugerida nesta quarta-feira (23/11) pelo ministro Gurgel de Faria à 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça. Ele foi o único a votar em um julgamento interrompido por pedido de vista da ministra Assusete Magalhães.
O tema está sendo apreciado em dois recursos especiais sob o rito dos repetitivos. A tese a ser estabelecida terá observância obrigatória e impacto relevante no sistema tributário brasileiro. Não à toa, o julgamento contou com manifestações de diversas entidades interessadas como amici curiae (amigos da corte).
Trata-se de uma discussão derivada da chamada “tese do século“, aquela em que o Supremo Tribunal Federal decidiu que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da Cofins, em 2017.
A extensão dessa conclusão ao caso do ICMS por substituição tributária (ICMS-ST) chegou a ser debatida pelo Supremo, que não reconheceu no tema a existência de repercussão geral (RE 1.258.842). A última palavra, assim, foi delegada ao STJ.
A posição oferecida pelo ministro Gurgel de Faria é mais benéfica ao contribuinte do que ao Fisco, por representar uma redução dos valores a serem recolhidos aos cofres do Estado. Até o momento, o único precedente era da 2ª Turma (REsp 1.885.048), e favorável ao Fisco.
ICMS x ICMS-ST
A transposição da “tese do século” para a hipótese do ICMS-ST gera alguma complexidade, por se tratarem de regimes diferentes de tributação.
No caso da substituição tributária, o primeiro agente da cadeia de produção, circulação e consumo de um produto recolhe antecipadamente todo o tributo que seria devido pelos demais contribuintes. Em regra, esse recolhimento recai sobre a indústria ou o importador.
Dessa forma, o Fisco tem maior eficiência para cobrar e fiscalizar o imposto. Esse primeiro agente, por sua vez, vai repassar o custo da tributação para os demais integrantes da cadeia, como as redes atacadistas e os comerciantes que atendem ao público.
Segundo o ministro Gurgel de Faria, os contribuintes, substituídos ou não, ocupam posições jurídicas idênticas quanto à submissão à tributação pelo ICMS. A única distinção está no mecanismo de recolhimento. Por isso, ele entendeu que a mesma conclusão do STF sobre o ICMS deve ser aplicada pelo STJ ao ICMS-ST.
O voto também apontou que a submissão ao regime da substituição tributária depende de lei estadual. Portanto, criar uma distinção entre ICMS regular e ICMS-ST tornaria desigual a arrecadação de PIS e Cofins, tributos de competência federal.
Isso faria com que estados e Distrito Federal invadissem a competência tributária da União, além de causar a isenção tributária heterônima — quando um ente federativo isenta imposto cuja competência não lhe pertence.
REsp 1.896.678
REsp 1.958.265
Via Conjur