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Toffoli pede vista em julgamento sobre ICMS em energia e telecomunicações

Um pedido de vista do ministro Dias Toffoli adiou o julgamento no Supremo Tribunal Federal que discute se a legislação estadual que estabelece alíquotas maiores de ICMS para o fornecimento de energia elétrica e serviços de telecomunicações fere os princípios da isonomia tributária e da seletividade previstos na Constituição Federal.

A discussão se dá no âmbito de um recurso extraordinário, de relatoria do ministro Marco Aurélio, que foi interposto pelas Lojas Americanas contra lei de Santa Catarina que estabeleceu alíquota para esses serviços em patamar de 25%, superior aos 17% aplicáveis à maioria das operações. O tema teve repercussão geral reconhecida pelo Plenário Virtual da corte.

Em seu voto, Marco Aurélio destacou a indispensabilidade dos setores de energia e telecomunicações. “O acréscimo na tributação não gera realocação dos recursos, porquanto insubstituíveis os itens. Daí a necessária harmonia com o desenho constitucional, presente a fragilidade do contribuinte frente à elevação da carga tributária. Conforme fiz ver no julgamento do recurso extraordinário 1.043.313, Pleno, relator ministro Dias Toffoli, ‘a corda não pode arrebentar do lado mais fraco'”, disse.

Segundo o ministro, o desvirtuamento da técnica da seletividade, considerada a maior onerosidade sobre bens de primeira necessidade, não se compatibiliza com os fundamentos e objetivos contidos no texto constitucional, nos artigos 1º e 3º, seja sob o ângulo da dignidade da pessoa humana, seja sob a perspectiva do desenvolvimento nacional.

“Levando em conta a calibragem das alíquotas instituídas pela norma local, impõe-se o reenquadramento jurisdicional da imposição tributária sobre a energia elétrica e os serviços de telecomunicação, fazendo incidir a alíquota geral, de 17%. Não se trata de anômala atuação legislativa do Judiciário. Ao contrário, o que se tem é glosa do excesso e, consequentemente, a recondução da carga tributária ao padrão geral, observadas as balizas fixadas pelo legislador comum”, completou.

Para ele, a decisão assegura os direitos e garantias do contribuinte e preserva a moldura desenhada pelo constituinte de 1988. “É hora de perceber que não há espaço para a sanha arrecadatória dos entes federados no que se sobreponha aos limites previstos no ditame maior”. O objetivo da decisão, afirmou o ministro, é buscar justiça fiscal.

Assim, Marco Aurélio deu parcial provimento ao recurso para reformar o acórdão recorrido, deferir a ordem e reconhecer o direito da impetrante ao recolhimento do ICMS incidente sobre a energia elétrica e serviços de telecomunicação, considerada a alíquota geral de 17%, conforme previsto na Lei estadual 10.297/1996.

A tese proposta pelo relator é a seguinte: “Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”.

Divergência
O ministro Alexandre de Moraes abriu a divergência. Ele votou para dar parcial provimento ao recurso apenas para afastar a alíquota de 25% incidente sobre os serviços de comunicação, aplicando-se a mesma alíquota do ICMS adotada pelo Estado de Santa Catarina para mercadorias e serviços em geral (artigo 19, I, da Lei 10.297/1996). Assim, a alíquota de 25% seria válida apenas para serviços de energia.

Isso porque o ministro não vislumbrou ofensa à isonomia tributária por não haver tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente. Ele afirmou ser “perfeitamente aplicável” o princípio da seletividade do ICMS conjuntamente com o da capacidade contributiva, como no caso em questão.

“Da análise da legislação estadual ora impugnada e das razões do juízo de origem, verifica-se que o Estado de Santa Catarina, assim como vários outros Estados que adotam legislação semelhante, aplicou o princípio da seletividade do ICMS nas operações com energia elétrica em conjunto com o princípio da capacidade contributiva, imprimindo-lhe efeitos extrafiscais, o que entendo estar em sintonia com a Constituição Federal”, afirmou.

Segundo Alexandre, em função da diversidade socioeconômica dos Estados brasileiros, não há como estabelecer um critério rígido para a seletividade/essencialidade dos bens sobre os quais incidem o ICMS. Portanto, para ele, compete ao legislador tributário estadual levar em conta as necessidades e peculiaridades regionais, a fim de estabelecer as alíquotas do ICMS.

O ministro propôs as seguintes teses: “I. Não ofende o princípio da seletividade/essencialidade previsto no artigo 155, § 2º, III, da Constituição Federal a adoção de alíquotas diferenciadas do ICMS incidente sobre energia elétrica, considerando, além da essencialidade do bem em si, o princípio da capacidade contributiva. II. O ente tributante pode aplicar alíquotas diferenciadas em razão da capacidade contributiva do consumidor, do volume de energia consumido e/ou da destinação do bem. III. A estipulação de alíquota majorada para os serviços de telecomunicação, sem adequada justificativa, ofende o princípio da seletividade do ICMS”.

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RE 714.139

Via Conjur