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3ª Vara de Fazenda Pública de São Paulo entendeu que o imposto só pode ser cobrado com base no serviço prestado

O juiz Marcelo Stabel de Carvalho Hannoun da 3ª Vara de Fazenda Pública de São Paulo determinou que o município de São Paulo não deve cobrar o Imposto sobre Serviços (ISS) de membros da Associação Paulista de Medicina (APM) com base na  Lei 17.719/2021. A lei determina a cobrança do imposto a partir do número de profissionais habilitados. Hannoun entendeu que a norma vai contra o Decreto Lei 406/68 que determina que a alíquota só pode ser cobrada com base no serviço prestado.

O pedido para que o município de São Paulo ficasse impedido de cobrar o ISS de acordo com a  Lei 17.719/2021 já havia sido concedido por liminar, confirmada posteriormente pelo TJSP. A decisão da 3ª Vara julga o mérito da questão. Lorenzo Bandoni, advogado que atuou no caso e sócio do escritório Acayaba Advogados, explica que a decisão traz mais segurança jurídica. “A 3ª Vara concedeu, aos membros da APM, a segurança de que eles tem o direito de recolher o ISS com base nas legislações anteriores”, afirma.

O ISS pode ser cobrado a partir de taxas variáveis, calculadas sobre o faturamento proveniente de cada serviço prestado, e a partir de um valor fixo, com base na quantidade de profissionais habilitados nas sociedades. A Lei nº 17.719/2021 alterou a fórmula de cálculo do ISS e passou a presumir uma receita bruta mensal baseada no número de profissionais habilitados sobre a qual incidirá uma alíquota de 5%.

A lei determina, por exemplo, que uma empresa de cinco até 10 funcionários deve pagar uma taxa de R$ 5 mil multiplicado pelo número de profissionais habilitados. Alessandro Acayaba de Toledo, advogado que atuou no caso e sócio do escritório Acayaba Advogados, explica que “uma sociedade uniprofissional com 10 médicos sócios recolhia a base fixa de R$ 19.952,60 e, com a nova lei, passou a recolher R$ 34.976,30, ou seja, um aumento de mais de 75%”, afirma.

Ao analisar o caso, o juiz Marcelo Stabel de Carvalho Hannoun entendeu que a alteração feita pela Lei nº 17.719/2021 estabeleceu um regramento diverso do que é previsto no Decreto Lei 406/68. Hannoun observou que o decreto estabelece que as sociedades uniprofissionais estão sujeitas à tributação fixa prevista ou variável, desde que seja da própria natureza do serviço prestado. Porém, as alterações passaram a calcular o ISS a partir de faixas de receita bruta mensal presumida e multiplicada pelo número de profissionais.

O juiz destacou que a lei municipal não poderia alterar a base de cálculo e a forma
de tributação estabelecida no Decreto-Lei nº 406/68. “Cabe somente à lei complementar estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária e, especialmente, sobre definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes”, diz.

Hannoun ainda citou o entendimento no Supremo Tribunal Federal (STF) que declara ser inconstitucional lei municipal que impede que sociedades profissionais de advogados sejam cobrados pelo regime de tributação fixa. “A Lei nº 17.719/2021 violou regra constitucional ao estabelecer a progressividade de receita bruta mensal para a tributação pelo ISS levando emconsideração o número de profissionais habilitados, o que lhe atribui vício de inconstitucionalidade formal, além de afronta à tese firmada no Tema 918 do E. Supremo Tribunal Federal”, observa.

Bandoni relembra que a OAB fez o mesmo processo para as sociedades de advogados e que já existe uma decisão em 2ª instância pela não cobrança majorada do ISS. “Tudo indica que o município vai recorrer da decisão”, afirma e continua: “Essa decisão é um precedente antigo do STF, qualquer majoração que não respeite o decreto é considerada inconstitucional. Qualquer matéria tributária deve ser regulamentada por lei complementar e não por lei municipal”.

O especialista ainda explica que, por se tratar de um mandado de segurança, apenas médicos de sociedades em que todos os profissionais sejam membros da APM recolheram menos impostos.

Fonte:Jota