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Apenas Santa Catarina e Espírito Santo definiram a não incidência do imposto sobre tarifas de energia elétrica

Embora tenha reduzido a alíquota de ICMS sobre combustíveis, energia elétrica e comunicações, a maioria dos estados não incluiu em suas legislações disposições expressas para obedecer a outra regra definida pela Lei Complementar 194/22: a não incidência do ICMS sobre os serviços de transmissão e distribuição e encargos vinculados às operações com energia elétrica.

Entre esses serviços e encargos, os mais conhecidos são os correspondentes à Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e à Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD).

Levantamento do JOTA mostra que, até agora, os únicos estados que definiram expressamente que não incide ICMS sobre esses serviços e encargos foram Santa Catarina e Espírito Santo. As unidades federativas fizeram a alteração nos mesmos atos normativos que reduziram as alíquotas de ICMS sobre energia elétrica, combustíveis e comunicações, em observância à LC 194/22.

Advogados tributaristas afirmam, no entanto, que, mesmo que os entes federativos não tornem expressa essa disposição em suas normas, a LC 194/22 tem efeito imediato. Ou seja, a partir da lei complementar, os estados e o Distrito Federal não podem mais autuar os contribuintes pelo não recolhimento do ICMS sobre esses serviços e encargos.

A diferença, no entanto, dizem os especialistas, é que, ao dispor expressamente que não incide ICMS sobre esses valores, os entes federativos trazem segurança jurídica para os contribuintes.

Nesse sentido, o Distrito Federal informou que não cobra ICMS sobre esses valores desde a edição da LC 194/22, uma vez que a lei complementar tem eficácia plena, mas que vai propor uma alteração na legislação distrital do ICMS para incluir essa disposição após o recesso parlamentar.

Estados não podem mais tributar TUST e TUSD

Publicada em 23 de junho, a LC 194/2022 definiu que combustíveis, energia elétrica, comunicações e transporte coletivo são essenciais. Com isso, a lei limitou a cobrança do ICMS sobre esses bens e serviços à alíquota praticada sobre as operações em geral nos estados e no Distrito Federal. Na prática, isso significa que essa alíquota não poderá ultrapassar 17% ou 18%, a depender da unidade da federação.

Mas o que pouco tem se discutido é que o artigo 2º da LC 194/22 incluiu uma disposição no artigo 3º da Lei Kandir (LC 87/96) para definir que não incide ICMS sobre os “serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica”.

A tributarista Carolina Romanini Miguel, sócia do Cescon Barrieu Advogados, explica que, independentemente de deixarem expresso em suas legislações que não incide ICMS sobre esses serviços e encargos, os estados e o Distrito Federal não podem mais realizar a cobrança desde a publicação da LC 194/22. Segundo a advogada, o fundamento é o artigo 24, parágrafo quarto, da Constituição, que define que “a superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário”.

Carolina observa ainda que os estados e o Distrito Federal não possuíam uma norma expressa afirmando que incidia ICMS sobre esses serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica. A maioria dos entes federativos fazia a cobrança com fundamento no artigo 13, parágrafo primeiro, inciso II, alínea “a”, da Lei Kandir, segundo o qual integra a base de cálculo do ICMS “o valor correspondente a seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição”.

Na visão de Carolina, a LC 194/22 é interpretativa, no sentido de deixar claro que não incide ICMS sobre “serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica”. No entanto, ao inserir essa disposição em suas leis, os estados e o Distrito Federal vão trazer segurança jurídica para os contribuintes.

“Uma lei que deixe expresso que não incide ICMS sobre esses valores deixará o contribuinte mais seguro de que não precisa recolher o imposto”, afirma.

Para a advogada, como o efeito da lei complementar é imediato, desde a sua edição os contribuintes não precisam mais recolher o tributo, mesmo que não entrem no Judiciário para ter essa garantia.

Já o tributarista Giuseppe Pecorari Melotti, do Bichara Advogados, orienta os contribuintes a impetrar mandado de segurança para garantir que não recolherão o tributo sobre esses valores e evitar eventuais autuações fiscais. A orientação vale para as unidades federativas que não acrescentaram essa disposição expressamente em seus regulamentos.

“A lei complementar tem eficácia imediata e determina a não incidência do ICMS sobre esses valores. No entanto, nós sugerimos a impetração do mandado de segurança e o depósito judicial para evitar que os contribuintes sejam autuados”, diz Melotti.

Lei é uma garantia para os contribuintes, diz advogado

Para o tributarista Enrique de Castro Loureiro Pinto, sócio do escritório William Freire Advogados Associados e especializado em tributação do setor elétrico, a disposição trazida pela LC 194/22 é importante para garantir que os entes federativos não cobrem o ICMS sobre os serviços e encargos vinculados às operações de energia elétrica. A seu ver, no entanto, a alteração seria desnecessária caso os entes federativos simplesmente cumprissem a Constituição.

O advogado explica que esses serviços e encargos não se amoldam à hipótese de incidência do ICMS, uma vez que o artigo 155, inciso II, da Constituição, define que compete aos estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre as “operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior”.

“A Constituição autoriza a instituição do ICMS sobre a circulação de mercadorias. A energia, por ficção jurídica, é considerada mercadoria para fins de incidência do imposto estadual [e sobre ela incide o ICMS]. Assim, considerando que os serviços de distribuição e transmissão e encargos vinculados às operações com energia elétrica não podem ser classificados como mercadorias, tais grandezas não se sujeitam à incidência do ICMS”, afirma Loureiro Pinto. “No entanto, a partir do momento em que, mesmo assim, os estados exigem o ICMS sobre esses serviços e encargos, é importante que a lei complementar traga essa restrição de modo expresso”, diz o tributarista.

STJ decidirá sobre incidência do ICMS sobre a TUST e a TUSD

Os contribuintes esperam a conclusão no Superior Tribunal de Justiça (STJ) do julgamento de três processos que discutem a incidência do ICMS sobre a TUST e a TUSD. A 1º Seção julgará como repetitivos três recursos sobre esse tema: os REsps 1692023/MT e 1699851/TO e o EREsp 1163020/RS. Nesses processos, ainda sem data para julgamento, os contribuintes argumentam que essas tarifas não se confundem com a energia elétrica em si e, portanto, não devem sofrer a incidência do ICMS.

Para os advogados, com a edição da LC 194/22, esse julgamento será importante para definir o passado. Ou seja, os ministros vão decidir se a tributação era ilegal antes da edição da lei complementar, o que impactará na possibilidade de os contribuintes pedirem restituição de valores pagos indevidamente.

Carolina Romanini Miguel, do Cescon Barrieu Advogados, afirma que, caso o STJ entenda que a LC 194/22 é interpretativa – no sentido de dar o verdadeiro alcance de uma norma preexistente –, os contribuintes poderão pedir a restituição. Isso porque, segundo o artigo 106, inciso I, do Código Tributário Nacional (CTN), uma lei se aplica a ato ou a fato pretérito, “em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados”.

“Uma decisão nesse sentido permitirá que os contribuintes restituam os valores pagos indevidamente nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, a não ser que o STJ realize a modulação para que a decisão tenha efeitos a partir de um momento específico”, diz Carolina.

Todos os estados anunciaram redução nas alíquotas

Levantamento do JOTA mostra que os 26 estados e o Distrito Federal já anunciaram a redução de ICMS sobre combustíveis, energia elétrica e comunicações em atendimento à LC 194/22. O Acre foi o último a anunciar a alteração. Na última sexta-feira, o estado publicou o Decreto 11.084/22, reduzindo as alíquotas sobre combustíveis, energia elétrica e serviços de comunicação a 17%.

Embora tenham anunciado a redução, Ceará, Maranhão, Pernambuco e Piauí enviaram as propostas com a medida às assembleias legislativas estaduais, que ainda vão votar os projetos. No Piauí e no Ceará, as propostas foram aprovadas nesta terça-feira (12/7) pelas assembleias legislativas e agora seguem para sanção pelos governadores.

Em 27 de julho, um conjunto de 11 estados e o Distrito Federal ajuizou a ADI 7195, para questionar a constitucionalidade de artigos da LC 194/22. Diante da disputa política, intensificada pelas eleições, no entanto, todos eles anunciaram, um a um, a redução nas alíquotas de ICMS sobre combustíveis, energia elétrica e serviços de comunicação. Sobre transporte público, a maioria dos entes federativos já aplicava uma alíquota reduzida.

Para especialistas, a corrida dos estados para reduzir a alíquota, mesmo antes de uma definição do STF sobre o tema, tem um viés claramente político, em função das eleições que serão realizadas este ano, uma vez que a população sente imediatamente a redução no preço dos combustíveis.

O primeiro estado a anunciar a redução foi São Paulo, em 27 de junho, desagradando representantes de outros estados, que preferiam brigar na Justiça para não reduzir as alíquotas. Depois disso, todos anunciaram o corte nas alíquotas.

“Alguns estados chegaram a afirmar que aguardariam o julgamento da ADI, mas, quando viram os outros reduzindo as alíquotas fizeram o mesmo movimento, afirma Enrique de Castro Loureiro Pinto, do escritório William Freire Advogados Associados.

Para Gabriel Leal de Barros, sócio e economista-chefe da Ryo Asset e especialista em contas públicas, embora seja importante discutir o ICMS, em função de sua complexidade, as mudanças ocorreram com viés eleitoral e de modo desorganizado.

“O ICMS é um tributo que adiciona complexidade ao sistema tributário, é fonte de guerra fiscal e gera um litígio enorme. Mas a aplicação da lei antecipa essa discussão de forma desorganizada e torna inescapável a realização de uma reforma tributária sobre o consumo em 2023”, diz o economista.

Via Jota