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Presidente da Corte, ministra Rosa Weber, decidiu levar o caso ao plenário físico em 2023 após se reunir com governadores

A presidente do STF, ministra Rosa Weber, destacou do plenário virtual da Corte nesta 3ª feira (13.dez.2022) o julgamento de 3 ações que discutem a cobrança do Difal (Diferencial de Alíquota) do ICMS (Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços).

Os ministros decidem, na prática, se o recolhimento do Difal pelos Estados vale para 2022 ou para o próximo ano, considerando que a LC (Lei Complementar) 190, aprovada em 4 de janeiro e que regulamenta a cobrança, teria efeito apenas em 2023.

Com o destaque do caso, a votação, que estava em 5 a 2 pela cobrança a partir de 2023, é levada para o plenário físico e o placar, zerado. Agora, as ações (ADIs 7066, 7070 e 7078) sob relatoria do ministro Alexandre de Moraes devem ser pautadas em fevereiro de 2023.

A decisão da ministra foi emitida depois de ter se reunido com 15 governadores nesta 2ª feira (13.dez), entre nomes eleitos e no atual mandato. O placar vigente era desfavorável para as unidades federativas e dependia de só mais um voto para formar maioria.

Em nota, Weber disse que o destaque “atende aos governos e à população dos Estados, que também será afetada“.  Os representantes dos Estados alegam queda de arrecadação e buscam, com isso, reverter o resultado.

Na votação, o ministro Alexandre de Moraes entendeu que a regulamentação pela LC não modificou a carga tributária, alterando somente o destino da arrecadação. Por isso, não atende à anterioridade nonagesimal e deve ser cobrado a partir de 2022.

Moraes se manifestou em setembro, quando o julgamento foi iniciado, mas houve pedido de vista (mais tempo para análise) do ministro Dias Toffoli. Apesar de divergir do voto de Moraes, Toffoli também considerou que a cobrança valeria a partir de 2022.

O ministro Edson Fachin votou, então, considerando a validade da regra nonagesimal. Fachin também entendeu que a regra era indissociável do princípio da anterioridade anual. Com isso, a cobrança se iniciaria, inevitavelmente, em 2023.

Fachin foi acompanhado por Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, André Mendonça e pela própria Rosa Weber. Em novembro, o ministro Gilmar Mendes também pediu vista do caso. Quando retomado, em 9 de dezembro, Gilmar acompanhou a posição de Toffoli.

ARGUMENTOS

Os Estados dizem que a cobrança só em 2023 causaria um prejuízo de R$ 10 bilhões aos cofres em 2022.

“O elemento temporal inserido para a produção de efeitos é completamente despropositado, violador do princípio constitucional da proporcionalidade, uma vez que a tributação está sendo exigida dos contribuintes desde 2015”, argumenta o Estado de Alagoas na ação de sua autoria (ADI 7070).

Já o Estado do Ceará diz que postergar os efeitos imediatos da LC “impede o exercício legítimo da competência tributária estadual e viola o pacto federativo”, uma vez que privaria os “entes subnacionais de sua autonomia político-administrativa e financeira”.

Entre os presentes na reunião com Rosa Weber, o governador do Espírito Santo, Renato Casagrande (PSB), disse no Twitter que a discussão buscava “alternativas que reduzam os impactos na prestação de serviços públicos“.

O atual chefe do Executivo da Bahia, Rui Costa (PT), que será ministro da Casa Civil no governo do presidente eleito Luiz Inácio Lula da Silva (PT), afirmou que “o tema é fundamental para a manutenção e geração de investimentos nos Estados e, consequentemente, para o crescimento do Brasil“.

Por outro lado, o setor empresarial busca recuperar votos favoráveis ao recolhimento do Difal a partir de 2023, alegando que a cobrança a partir do ano em que a lei foi promulgada seria inconstitucional.

Pela ADI 7066, apresentada pela Abimaq (Associação Brasileira de Indústria de Máquinas), as empresas citam que devem valer os princípios da anterioridade anual e nonagesimal –que só autoriza Estados a cobrarem tributo 90 dias depois de uma lei entrar em vigência.

A Abimaq diz que, embora a cobrança do Difal seja anterior à LC publicada em 2022, a medida criou uma “nova relação jurídica tributária”, o que exigiria a aplicação do princípio da anterioridade anual.

A assessora jurídica da Fecomércio-SP (Federação do Comércio de Bens, Serviços e Turismo de São Paulo), Sarina Manata, entende que levar a discussão para 2023 causaria insegurança jurídica. A empresa é uma das “amicus curiae” (que pode contribuir com o caso no tribunal) da Abimaq.

“O que está sendo definido, justamente, é a possibilidade de cobrança neste ano ou não“, diz Sarina. Ela afirma, ainda, que a decisão não afeta apenas grandes varejistas, como também pequenas empresas, além de considerar que aumentos da carga tributária com relação ao ICMS não têm sido repassados ao consumidor final.

A Fecomércio-SP apresentou um relatório (íntegra – 835 KB) ao STF com dados do Ministério da Economia que indicam aumento na arrecadação dos Estados de 2019 até março de 2022. Em novembro deste ano, no entanto, foi registrada uma queda de 13% no recolhimento dos tributos nas unidades federativas na comparação com o mesmo mês de 2022.

Enquanto o Supremo não dá uma definição sobre o tema, há decisões contrárias sobre o Difal. Juízes de Estados como Goiás, Maranhão, Sergipe, Piauí e Santa Catarina, além do Distrito Federal, suspenderam a cobrança em 2022, o que foi derrubado por presidentes de TJs (Tribunais de Justiça).

ENTENDA A DISCUSSÃO

O Difal busca equilibrar a arrecadação do ICMS pelos Estados. Trata-se de um instrumento para que o imposto seja distribuído tanto aos Estados em que são feitos determinados produtos e serviços quanto aos que são destino das compras.

Essa solução teve início em 2015, por meio da Emenda Constitucional 87/2015 e do Convênio ICMS 93/2015. O motivo foi o aumento de compras via internet por pessoas físicas. Antes de 2015, só o Estado de origem do produto ou serviço arrecadava. A partir da mudança, os Estados de destino passaram a receber uma parte da alíquota.

Em 2021, o STF considerou inconstitucionais trechos do convênio de 2015 que trata do Difal e determinou que o tema fosse regulamentado por meio de uma LC.

O problema é que a lei sobre o assunto (LC 190/2022) só foi publicada em 5 de janeiro de 2022. Com isso, foi criado um impasse: setores do comércio e da indústria afirmam que leis envolvendo impostos só produzem efeitos no exercício seguinte a sua publicação. Trata-se do princípio da anterioridade anual. Ou seja, como a LC é de 2022, a cobrança do Difal só seria permitida a partir de 2023.

Também argumentam que outro princípio, o da anterioridade nonagesimal, proíbe que Estados cobrem tributos antes de decorridos 90 dias da data da publicação de uma lei que cria ou aumenta o valor a ser recolhido por meio de um imposto.

Estados, por outro lado, dizem que a anterioridade anual só vale quando um novo imposto é criado ou quando há o aumento da cobrança, enquanto as mudanças no Difal já existem desde 2015 e passaram só por uma nova regulamentação por meio da LC publicada em 2022.

Entenda as 3 ações que estão no Supremo:

ADI 7066 – Abimaq (Associação Brasileira de Indústria de Máquinas) pede a suspensão dos efeitos da LC de 2022, afirmando que os princípios da anterioridade anual e nonagesimal impedem a cobrança no decorrer de 2022. Segundo a associação, os valores só devem ser recolhidos a partir de 1º de janeiro de 2023;

ADI 7070 – Alagoas pede a cobrança do Difal de ICMS a partir já em 2022, não sendo necessária a observância das anterioridades anual e nonagesimal;

ADI 7078 – Ceará pede a cobrança do Difal de ICMS a partir da publicação da LC de 2022, ou seja, a partir de 5 de janeiro de 2022. Diz que os princípios da anterioridade nonagesimal e anual só valem quando há a criação ou aumento de um imposto.

DIVISÃO

Com as mudanças aplicadas a partir de 2015, o Estado de destino da mercadoria passou a receber parte do ICMS. Antes de 2015, só o Estado em que os itens eram produzidos recolhiam o imposto, no caso de o comprador ser pessoa física (que não paga ICMS).

A distribuição aos Estados de destino foi progressiva. Em 2015, por exemplo, 80% do ICMS ia para o Estado que produzia, e só 20% ao de destino. Em 2016, a correlação mudou para 60% e 40% respectivamente, até que, em 2019, 100% da alíquota passou a ser recolhida para o Estado de destino do produto.

Leia a progressão na tabela abaixo:

“De modo ilustrativo, se uma empresa paulista de e-commerce vende uma peça de hardware para um consumidor final em Rondônia, o recolhimento será feito pela pessoa jurídica paulista, mas seu montante será direcionado à Administração Tributária rondoniense, antes do envio da mercadoria”, explicou ao Poder360 o advogado tributarista Pedro Barroso.

O Difal é calculado considerando a diferença entre a alíquota interna do Estado de destino do produto e a alíquota interestadual do Estado que envia.

Supondo, por exemplo, que a um produto de R$ 100 saia de São Paulo com destino ao Rio de Janeiro e que as alíquotas dos Estados sejam de R$ 12% e 18% respectivamente, o Estado destinatário recebe R$ 6.

Via PODER360