Não se deve cair nos jargões que vêm sendo usados contra a decisão do STF
O Supremo Tribunal Federal (ST F) decidiu, recentemente, dois temas (885 e 881) que cuidaram da abrangência pela coisa julgada de obrigações tributárias surgidas posteriormente a ela e também posteriormente à decisão proferida pelo próprio STF. Não a qualquer decisão proferida pela Suprema Corte, mas especificamente àquelas proferidas em sede de controle concentrado ou difuso de constitucionalidade, com Repercussão Geral, ou dito por outras palavras, em decisões do STF com efeitos vinculantes a todas e a todos.
O uso insistente e redundante da palavra posteriormente, no parágrafo anterior, não foi por acaso, mas para alertar os incautos Os temas decididos pelo STF jamais trataram da possibilidade de se desconstituir a coisa julgada, não possuindo qualquer relação com as discussões sobre a chamada coisa julgada inconstitucional (querela nullitatis). Quando há desconstituição de coisa julgada, seja por meio de ação rescisória ou por ação de querela nullitatis, a coisa julgada é desconstituída com efeitos, aí sim, pretéritos. Nos casos recentemente julgados pelo ST F, contudo, a controvérsia se referiu ao conceito de fundamentação jurídica e sempre esteve voltada para o futuro. Explica-se.
O Código de Processo Civil (CPC) afirma que existe ofensa à coisa julgada quando se repete ação que já foi decidida por decisão transitada em julgado (artigo 337, S40). Mas para saber se duas ações são idênticas e, portanto, repetidas, deve-se ter elementos de comparação entre elas. Estes elementos são a causa de pedir e o pedido. Duas ações são idênticas, assim, quando tiverem a mesma causa de pedir e o mesmo pedido (artigo 337, §20). Argumentando a contrário senso, sendo diferentes ou a causa de pedir ou o pedido, as ações não são idênticas e, dessa forma, não ofendem a coisa julgada.
O ponto que interessava ao STF — no julgamento em referência — era a causa de pedir. O CPC conceitua causa de pedir como o fato e os fundamentos jurídicos do pedido (artigo 319, III). Caso o fato ou o fundamento jurídico do pedido seja diferente entre uma ação e outra, da mesma forma, não haverá ofensa à coisa julgada.
Para quem não é da área jurídica, as ações que versam sobre o pagamento de pensões alimentícias ilustram bem a aplicação prática do conceito de causa de pedir em relações que se estendem ao longo do tempo (relações de trato sucessivo). Suponha que uma pessoa seja condenada a pagar à outra R$ 3.000 a título de pensão alimentícia. À época da decisão, a pessoa que foi condenada ao pagamento possuía uma renda de R$ 9.000. O processo não cabia mais recurso, o que significa que ele transitou em julgado e possui, portanto, uma coisa julgada.
Caso em algum período posterior referida pessoa tenha uma perda de renda para o patamar de apenas R$ 3.000, poderá ajuizar uma nova ação pedindo a revisão do que paga a título de pensão alimentícia. Ora, mas o recebedor da pensão alimentícia possui uma coisa julgada garantindo-lhe o direito de receber R$ 3.000. Nessa hipótese, a nova ação não ofende esta coisa julgada? A resposta é não porque os fatos mudaram e, diante de fatos novos, as ações não são idênticas, de modo que a segunda ação não alterará a coisa julgada. O novo valor de pensão alimentícia a ser pago será fixado para o futuro e será objeto de nova coisa julgada.
Tal qual ocorre com mudança nos fatos, alterações no fundamento jurídico igualmente não ofendem a coisa julgada. Vamos dar um exemplo. Determinada empresa procura um advogado porque está descontente com uma cobrança pelo fisco federal, em virtude de um aumento de alíquota de PIS/Cofins, ocorrido por meio de um decreto presidencial. O advogado analisa o caso e identifica, em tese, ofensa à legalidade (em sua visão, precisaria de lei formal) e anterioridade (precisaria aguardar um período de tempo para valer), dois fundamentos jurídicos distintos. No entanto, o advogado resolve ajuizar uma ação tendo como pedido a anulação da cobrança e como causa de pedir somente o fundamento jurídico de ofensa à legalidade tributária. A ação é julgada improcedente, forma-se, então, uma coisa julgada para que ele pague o tributo majorado.
Tempos depois, o defensor ajuíza nova ação em favor do mesmo cliente, formulando pedido semelhante, qual seja, a anulação da cobrança, mas altera o fundamento jurídico. Agora, o fundamento jurídico é a ofensa à anterioridade tributária. São as mesmas partes e o mesmo pedido nas duas ações. Haveria ofensa à coisa julgada no ajuizamento da segunda ação? A resposta também é negativa porque as duas ações possuem causa de pedir distintas, já que cada uma possui fundamento jurídico próprio. Situação análoga poderia ocorrer se um advogado questionasse a mesma multa em uma ação com fundamento jurídico “confisco” e, em outra, com fundamento jurídico “retroatividade da multa mais benéfica”, por exemplo. O que se quer fixar é: alterado o fundamento jurídico, altera-se a causa de pedir e, portanto, não há ofensa à coisa julgada. Para o futuro, obviamente.
Nos casos decididos pelo STE volta-se a dizer, a questão jurídica era saber se decisões proferidas pelo próprio STE quando dotadas de efeitos vinculantes a todas e a todos, provocariam uma mudança do fundamento jurídico e, assim, a coisa julgada não mais valeria posteriormente.
Nós concordamos com o STF quando ele disse que sim, que haveria uma mudança no fundamento jurídico e que, a partir desta mudança, o contribuinte deveria voltar a pagar ou parar de pagam Sim, parar de pagar! O que muitos talvez não saibam é que há contribuintes que, por vezes, possuem uma coisa julgada desfavorável e, com esta decisão, podem deixar de pagar automaticamente. Basta pensar num contribuinte que tenha perdido a questão sobre a exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/Cofins. Em seu processo, formou-se uma coisa julgada para dizer que o ICMS não deveria ser excluído (poderia ser também uma coisa julgada que disse que o ICMS a ser excluído seria o efetivamente recolhido, ao invés do destacado). Após a decisão do ST F, no tema 69, este contribuinte poderá, automaticamente, parar de pagar com a inclusão do ICMS em sua base de cálculo.
Decisões proferidas em ação direta ou em sede de repercussão geral interrompem automaticamente os efeitos temporais das decisões transitadas em julgado nas referidas relações, respeitadas a irretroatividade, a anterioridade anual e a noventena ou a anterioridade nonagesimal, conforme a natureza do tributo, porque formam um novo fundamento jurídico a partir dali. Foi isso que disse o STE.
No âmbito da União, este entendimento existe desde 201 1! Em linhas gerais, o que o STF decidiu neste ano encontra-se normatizado há mais de uma década pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN), órgão que integra a Advocacia-Geral da União (AGU). Pode-se afirmar, com absoluta segurança, que nenhum advogado tributarista desconhece o parecer e seus termos. O parecer, que sempre foi público, foi precedido de audiência pública com a participação de confederações, escritórios de advocacia privados, advogados públicos e com exposições do então ministro do STJ, Teori Albino Zavascki, e do professor da USP, Heleno Taveira Torres.
No ano de 2011, nenhum assunto jurídico-tributário foi objeto de tantos congressos, seminários e artigos, quanto o Parecer PGFN/CRJ 492/2011, cuja publicidade e dialeticidade foram enormes. Para nós, que temos a democracia como um dos pilares da advocacia pública, o parecer cumpriu, com louvor, todos os procedimentos e requisitos para que um ato administrativo preste contas à sociedade (accountabillity). De maneira expressa, o parecer afirmou que seria aplicado após sua publicação, inclusive para decisões proferidas pelo STF que lhe foram anteriores. No propagado caso da CSLL (Contribuição Social sobre Lucro Líquido), por exemplo, apesar da decisão do STF remontar ao ano de 2007, o parecer permitiu a cobrança deste tributo a partir de 2011.
Portanto, não se deve cair nos jargões que vêm sendo usados contra a decisão do STE como “no Brasil, até o passado é incerto”, “acabaram com a coisa julgada e a segurança jurídica” ou “o STF permitiu uma cobrança retroativa imprevisível para as empresas”. Todas as empresas sabiam. Não houve desconstituição de coisa julgada. Não há qualquer cobrança retroativa.
A segurança jurídica que alguns querem é a certeza de que não pagarão nunca mais um tributo que seus concorrentes pagarão. Invocam direitos e esquecem do dever fundamental de pagar tributos. Há algum tempo, tivemos conhecimento de uma empresa revendedora que tinha uma coisa julgada sobre determinado tributo. Suas concorrentes nos procuraram para dizer que o valor que a empresa detentora da decisão transitada em julgado conseguia vender para seus consumidores finais era inferior ao valor que elas, suas concorrentes, conseguiam comprar da fábrica.
Em poucos anos, a empresa detentora da coisa julgada ultrapassou suas concorrentes e tornou-se líder de mercado. Tributo não pode ser ganho competitivo (neutralidade) e muitos descontentes com a decisão do STF não estariam assim se estivessem na posição do concorrente, que não possuía decisão favorável. O mercado, certamente, tem a agradecer ao STF o benefício da justa concorrência.
Por JORGE MESSIAS – Advogado-geral da União
LEONARDO ALVIM — Assessor do advogado-geral da União para questões tributárias e financeiras
Via Jota