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Qual seria a natureza da permuta de imóveis sem torna? Essa é uma discussão entre Fisco Estadual e contribuinte

A permuta de imóveis é uma operação recorrente, tanto no contexto negocial, quanto no contexto familiar, motivo pelo qual trazemos aqui algumas reflexões a fim de endereçar uma discussão que afeta e onera determinadas operações, conforme veremos nos casos aplicados às pessoas físicas.

A permuta em si muito se equivale com o que cotidianamente de conhece como “troca”, isto é, uma parte oferece um bem e recebe outro, havendo a possibilidade da complementação em dinheiro (torna) ou não.

A permuta de imóveis, com ou sem torna, possui regramento específico em nossa legislação:

1. A permuta de imóveis sem torna está excluída da tributação do Imposto de Renda sobre o ganho de capital [1]

2. Na permuta de imóveis com torna, o ganho de capital será apurado considerando apenas o valor da torna [2].

Receita Federal do Brasil já se manifestou [3] no sentido de que ao realizar a permuta de imóveis sem torna não existirá ganho de capital a ser tributado, mesmo que o valor do imóvel recebido na permuta seja superior ao valor do imóvel trocado na operação, assim como o custo para fins da Declaração de Imposto de Renda da Pessoa Física será o custo histórico atribuído ao imóvel concedido na permuta.

Muito embora os conceitos estejam claros sob a ótica do Imposto de Renda, o tratamento não é tão claro quando observamos sob a ótica de outros impostos que podem vir a incidir na operação.

No caso de permuta de imóveis sem torna entre pessoas físicas, é possível verificar, sem margem de dúvidas, que a operação possui um viés oneroso, conforme disposto no artigo 533 do Código Civil, que reveste as operações de troca com as características inerentes à compra e venda. Desta forma, se mostra inegável a tributação do Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis (ITBI), a ser arcado por ambas as partes, cada qual responsável pelo imóvel que está sendo adquirido, visto que teremos as alterações das propriedades imobiliárias.

Além da tributação do ITBI, em muitos casos o contribuinte é surpreendido com a cobrança de Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doação (ITCMD / ITD).

Já no tocante ao ITCMD, temos o entendimento abaixo:

João e Maria são irmãos e pretendem realizar a permuta de imóveis sem torna. João é proprietário do imóvel “A”, cujo valor é de R$ 500 mil e Maria é proprietária do Imóvel “B”, com o valor de R$ 650 mil.

Neste caso, João e Maria deverão recolher o ITBI, mas João deverá recolher também ITCMD considerando como base de cálculo o valor de R$ 150 mil, que é a diferença de valor entre os imóveis. Desta forma, Maria seria a doadora [4] e João seria o donatário, uma vez que não houve qualquer contrapartida financeira.

A Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo já se manifestou em algumas ocasiões mantendo o entendimento da tributação do ITCMD, como é o caso da Consulta Tributária 21030/2019 [5]:

“7. Ademais, convém esclarecer que a permuta envolvendo imóveis de diferentes valores, realizada sem a devida compensação financeira, caracteriza uma doação, operação sujeita à tributação do ITCMD em relação às diferenças de valores existentes entre os imóveis, sendo considerado contribuinte do imposto o donatário, aquele que recebeu em permuta o imóvel de maior valor (artigo 1º, inciso II e § 5º do Decreto nº 46.655/2002 – Regulamento do ITCMD – RITCMD/SP).”

Neste mesmo sentido, o Conselho Superior da Magistratura de São Paulo também se manifestou com o mesmo entendimento:

“REGISTRO DE IMÓVEIS. Escritura pública de permuta de bens imóveis de valores venais distintos, sem torna. Acréscimo patrimonial de forma não onerosa a caracterizar doação. Ausência de comprovação de recolhimento de Imposto de Transmissão causa mortis – ITCMD. Dever do Oficial de velar pelo seu recolhimento, exigindo a apresentação das respectivas guias. Óbice mantido. Recurso desprovido” (Apelação Cível nº 1001733-55.2018.8.26.0615, Rel. Desembargador Ricardo Anafe, j. 18.11.2021, DJe 23.11.2021)

Com base nos posicionamentos mencionados acima, os contribuintes enfrentam dificuldades perante os cartórios que se negam a realizar as alterações de titularidade na matrícula sem o recolhimento do ITCMD. Isso porque, a legislação traz disposições que obrigam o cartório a apenas realizar o registro após o recolhimento do imposto. A título de exemplo, citamos o art. 30, XI da Lei n. 8.935/1994 [6], o artigo 289 da Lei Nº 6.015/1973 [7] e o artigo 13 da Portaria CAT-89/2020, sendo este último voltado especificamente ao caso do recolhimento do ITCMD. Esse entendimento é ratificado pela jurisprudência do Tribunal de Justiça de São Paulo.

É possível verificar que parte das decisões existentes na esfera judicial são no sentido de apresentar a obrigação do cartório em realizar o recolhimento:

“REGISTRO DE IMÓVEIS. Escritura pública de permuta de bens imóveis de valores venais distintos, sem torna. Acréscimo patrimonial de forma não onerosa a caracterizar doação. Ausência de comprovação de recolhimento de Imposto de Transmissão causa mortis – ITCMD. Dever do Oficial de velar pelo seu recolhimento, exigindo a apresentação das respectivas guias. Óbice mantido. Recurso desprovido” (TJSP; Apelação Cível 1007778-97.2020.8.26.0100; Relator(a): Ricardo Anafe (Corregedor Geral); Órgão Julgador: Conselho Superior de Magistratura; Foro Central Cível – 1ª Vara de Registros Públicos; Data do Julgamento: 05/06/2020; Data de Registro: 09/06/2020).

Todavia, é importante mencionar que existem decisões em sentido oposto, isto é, afastando a tributação do ITCMD [8] e contemplando o racional apresentado pelo contribuinte que defende que a tributação de ITCMD na operação de permuta sem torna acarreta uma bitributação ao contribuinte.

Como detalhado anteriormente, a permuta é uma operação onerosa, nos termos da legislação brasileira, e, portanto, está sujeita ao ITBI. Assim, a incidência do ITBI concomitantemente com o ITCMD caracteriza bitributação.

A própria legislação do Imposto de Renda, bem como as manifestações da Receita Federal mencionadas acima, são no sentido de que quando ocorre uma permuta não existe acréscimo patrimonial para nenhuma das partes, independentemente do valor dos imóveis, de modo que inclusive o custo histórico do imóvel concedido na permuta deve ser mantido.

Desta forma, não existindo acréscimo patrimonial na operação de permuta, não há que se falar em doação de parte do valor do imóvel e, portanto, também não haveria incidência do ITCMD.

O acréscimo patrimonial apenas ocorrerá no momento de alienação de um imóvel, a qual estará sujeita à tributação sobre o ganho de capital. Assim, não existe qualquer caráter gratuito nas operações de permuta sem torna, visto que em momento posterior o eventual acréscimo patrimonial será tributado.

Nesse sentido, apesar da exigência dos cartórios pelo recolhimento do ITCMD para registro da nova propriedade do imóvel e de decisões já proferidas pelo poder judiciário, sugerimos que o caso concreto seja analisado para verificar a possibilidade de questionamento no Poder Judiciário da bitributação e, consequentemente, o recolhimento apenas do ITBI.

Para reflexão: uma vez que seja caracterizada a doação correspondente, a diferença dos valores dos imóveis permutados sem torna, e o respectivo recolhimento do ITCMD, poderia o donatário atualizar o seu custo de aquisição do imóvel recebido para fins de futuro cálculo de ganho de capital em futura alienação do imóvel?

NOTAS:

[1] Regulamento do Imposto de Renda – Decreto n. 9580/2018, artigo 132, inciso II.

[2] Regulamento do Imposto de Renda – Decreto n. 9580/2018, artigo 132, §2º.

[3] Solução de Consulta nº 166/2019. Ementa: “custo de aquisição de imóvel adquirido por permuta com outro imóvel, o mesmo valor do imóvel dado em permuta, ou proporcionalmente, quando o permutante receber duas ou mais unidades imobiliárias.”

[4] Vide artigo 538 do Código Civil Brasileiro: “Art. 538. Considera-se doação o contrato em que uma pessoa, por liberalidade, transfere do seu patrimônio bens ou vantagens para o de outra.”.

[5] Citamos também a título de exemplo a Resposta à Consulta Tributária 15429/2017: “ I. A permuta envolvendo frações ideais de imóveis de diferentes valores, sem torna, caracteriza uma doação, operação sujeita à tributação do ITCMD em relação às diferenças de valores existentes entre as frações ideais dos imóveis, sendo considerado contribuinte do imposto o donatário, aquele que recebeu em permuta o imóvel de maior valor, tomando-se por referência, no Estado de São Paulo, como valor dos imóveis, o seu valor venal, valor de mercado na data da realização do ato de doação.”

[6] Art. 30. São deveres dos notários e dos oficiais de registro:

(…)

XI – fiscalizar o recolhimento dos impostos incidentes sobre os atos que devem praticar;”

[7] “Art. 289. No exercício de suas funções, cumpre aos oficiais de registro fazer rigorosa fiscalização do pagamento dos impostos devidos por força dos atos que lhes forem apresentados em razão do ofício.“

[8] 1ª VRP|SP: Registro de Imóveis – Escritura de Permuta sem torna – Valor atribuído igualitário – Valor fiscal distinto – ITCMD indevido – Bitributação – Recolhimento de ITBI – Dúvida improcedente. (Processo Digital nº: 1127941-72.2021.8.26.0100)

Via Jota