Com duas correntes distintas formadas no Supremo, não há quórum para a modulação e a definição sobre os créditos
O Supremo Tribunal Federal (STF) terá, a partir desta sexta-feira (10/2), a tarefa de definir uma intrincada disputa tributária: a ADC 49. Está em jogo a transferência de créditos de ICMS após a Corte ter definido que não incide o tributo em operações interestaduais envolvendo empresas do mesmo titular.
Faltando um voto nos embargos de declaração, o cenário atual é incerto aos contribuintes. Isso porque, com duas correntes distintas formadas no Supremo, não há quórum para a modulação e a definição sobre os créditos.
Tributaristas esperam que haja mudança nos posicionamentos, possibilitando o atingimento de um “voto médio”, ou o pedido de destaque por algum ministro, o que levaria o caso ao plenário físico. Caso contrário, apontam, a situação será de insegurança aos contribuintes, com possível acúmulo de créditos aos quais as companhias não conseguirão dar vazão.
Duas correntes
A discussão em curso na ADC 49 é o desdobramento de uma decisão tomada em abril de 2021, por meio da qual o STF definiu que não incide ICMS na transferência de mercadorias entre empresas do mesmo titular. Apesar de afastar a incidência tributária, porém, o posicionamento gerou uma nova leva de discussões. Isso porque, para parte das empresas brasileiras, a cobrança do imposto permite que as companhias transfiram créditos entre suas unidades, reduzindo o impacto do ICMS ao longo da cadeia.
Essa seria a situação, por exemplo, de empresas do comércio eletrônico que compram uma mercadoria de um fornecedor, mandam essa mercadoria para um centro de distribuição em outro estado e depois enviam o bem ao consumidor final. Sem a incidência do ICMS na operação entre as empresas do mesmo grupo econômico e sem a possibilidade de transferência de créditos, a unidade que adquire a mercadoria do fornecedor acumula crédito e não consegue enviá-lo ao centro de distribuição, que poderia utilizá-lo para abater o ICMS incidente na operação subsequente.
Importante destacar, porém, que nem todas as empresas brasileiras são prejudicadas pela decisão de mérito da ADC 49. Para setores que acumulam poucos créditos a não incidência do ICMS é melhor do que a incidência.
A temática – juntamente ao pedido de modulação dos efeitos da decisão – está sendo debatida em embargos de declaração. Com a retomada do julgamento, falta se pronunciar apenas o ministro Gilmar Mendes. Até agora os magistrados se dividem em duas correntes distintas.
O ministro Edson Fachin, relator da ADC, votou em outubro de 2021 pela modulação da decisão tomada anteriormente pelo Supremo, que teria vigência a partir de 2023. Foram ressalvados, porém, os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a publicação da ata de julgamento do mérito da ação.
Em relação aos créditos, Fachin defendeu que, exaurido o prazo da modulação sem que os estados disciplinem a matéria, fica reconhecida a possibilidade de transferência. O relator foi seguido pelos ministros Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, Luís Roberto Barroso e também por Nunes Marques, que votou nesta sexta-feira (10/2).
A divergência foi aberta pelo ministro Dias Toffoli, que entende que, por tratar de regime de compensação de imposto, a regulamentação sobre a transferência dos créditos deve ser feita por meio de lei complementar. Assim, o magistrado estabeleceu prazo de 18 meses a partir da data de publicação da ata de julgamento dos embargos de declaração para que o Congresso edite norma sobre o tema.
Toffoli, porém, optou por não prever nenhum tipo de consequência caso a lei complementar não seja editada no prazo de 18 meses. Segundo ele, os contribuintes poderão optar por ajuizar os meios processuais cabíveis, como ação direta de inconstitucionalidade por omissão.
Toffoli foi seguido por Luiz Fux e Alexandre de Moraes. A ministra Rosa Weber havia seguido uma divergência originalmente aberta por Barroso, antes de o ministro se alinhar à posição do relator. Como o voto dela não aparece mais no sistema, ela deve se manifestar novamente.
Situação caótica
O placar atual não alcança o quórum de oito ministros para que seja definida a questão dos créditos e da modulação. A falta de definição criaria uma situação “caótica”, opina a advogada Betina Treiger Grupenmacher, professora titular da UFPR. Para ela, a melhor opção seria o pedido de destaque por algum ministro, o que levaria o tema ao plenário físico e reiniciaria o julgamento dos embargos.
“A repercussão para cada um dos contribuintes de ICMS vai ter uma dimensão diferente, mas todos terão prejuízo, porque em maior ou menor proporção não vão conseguir dar vazão a esses créditos, e isso é uma forma de confisco”, defende a advogada.
O advogado Eduardo Pugliesi, que defende a Associação Brasileira da Indústria Química (Abiquim), amicus curiae na ADC 49, considera que a não definição sobre a transferência de créditos poderia gerar dois cenários. No primeiro deles os contribuintes continuam pagando o ICMS com base nas legislações estaduais que preveem a incidência, e não foram derrubadas pelo STF. A via permite a transferência dos créditos, mas acaba sendo contrária à decisão do Supremo.
No segundo cenário os contribuintes continuam transferindo os créditos, mas correm o risco de receber autuações fiscais. Em caso de não transferência dos créditos, por outro lado, as empresas correm o risco de acumular créditos sem conseguir utilizar.
Para a advogada Ariane Guimarães, sócia da prática de Tributário do Mattos Filho, o ideal seria achar um “voto médio” entre os já apresentados, ou seja, buscar pontos de concordância entre os ministros. Dificilmente, porém, a técnica conseguiria ser aplicada no plenário virtual. Ela lembra, ainda, que tramitam no Congresso projetos que mudam as regras para a transferência desses créditso e propostas de reforma tributária.
“Me parece muito pouco consequencialista, do ponto de vista de mercado, uma decisão como esta, que não leva em conta os impactos ao mercado”, afirma.
Via Jota